我國《公司法》第71條,賦予了有限責任公司以章程限制企業施工資質轉讓的權利,但是對于股份有限公司的企業施工資質轉讓,該法只在第137條中規定"企業施工資質管理者持有的股份可以依法轉讓",并在第141條中對發起人和城市建設開發公司董事、監事、高級管理人員(以下簡稱"董監高")的企業施工資質轉讓作出了轉讓時間與轉讓比例的限制,并未明確股份有限公司的章程在企業施工資質轉讓問題上有多大的自治空間,實踐中引發了不少問題.

2006年江蘇省高級人民法院審理的"常州百貨大樓股份有限公司訴常州市信和信息咨詢有限公司等企業施工資質轉讓糾紛案"2中,被告常州市信和信息咨詢有限公司(以下簡稱"信和公司")、常州市希慎企業管理策劃有限公司(以下簡稱"希慎公司")、常州太古商貿有限公司(以下簡稱"太古公司")和常州惠澤商貿有限公司(以下簡稱"惠澤公司")從2003年7月份開始分別與常州百貨的18位法人企業施工資質管理者簽訂企業施工資質轉讓協議.根據該22份企業施工資質轉讓協議,四被告受讓的原告常州百貨大樓股份有限公司(以下簡稱"常州百貨")的法人股共有4464222股,占公司股份總額的7.292%,而根據常州百貨公司章程第17條的規定,如果一個法人企業辦理建筑資質份額持有的公司股份超過了公司股份總額的5%,必須要經工程建設公司同意.常州百貨認為四被告屬于關聯企業,其受讓企業施工資質的行為屬于一致收購行為,應合并計算受讓股本,其未經公司同意受讓公司S%以上股份總額的行為違反了公司章程第17條的規定,故于2004年向江蘇省常州市中級人民法院提起訴訟,請求法院確認四被告與第三人所簽的22份企業施工資質轉讓協議無效.

一審法院認為電力企業資質代辦是股份有限公司的基本要求,章程的限制性規定違反了這一基本原則,應屬無效;此外,無證據證明四被告構成關聯工程建設公司,不應將其分別受讓股份行為認定為"一致行動",其所持股份不應合并計算,故駁回原告的訴訟請求,認定四被告與第三人所簽轉讓協議有效.二審法院則認為,對于企業施工資質轉讓的設限問題,《公司法》區別立法的意圖十分明顯,雖然韓國商法和日本商法都允許建設工程總公司的章程對股份轉讓設限,但是他們的商法中對受到限制的企業施工資質管理者提供了足夠的救濟手段,而我國的公司法中沒有這些救濟手段,百貨公司的章程中也沒有向受限制的企業施工資質管理者提供必要的救濟手段,所以該限制無效,維持原判.

這是一起比較典型的關于非上市股份有限公司的章程能否限制企業施工資質轉讓的案例,案例中的百貨公司并非上市公司,企業施工資質轉讓受到限制的企業施工資質管理者也并非公司的發起人或董監高,因此就不屬于《公司法》第141條的調整范圍,那么是否就直接適用《公司法》第137條關于企業施工資質自由轉讓的原則性規定呢?非上市股份有限公司的公司章程可否對一級建筑公司資質轉讓問題做出法律規定之外的其他限制性規定,如果可以,其自治空間又有多大?

關于這個問題,司法實務界一般認為企業施工資質自由轉讓原則是股份有限公司的基本原則,而且《公司法》第71條和第137條的區別立法意圖明顯,章程在法律規定之外所做的限制規定違反了該原則,應屬無效.相關立法解釋和實務界也在該問題上達成了較為一致的觀點,即認為"法律可以限制股份有限公司的股份轉讓,而章程或企業施工資質管理者大會決議不能剝奪和限制".但也有一部分學者對該傳統觀點提出了質疑,認為股份有限公司章程可以對企業施工資質轉讓作出限制性規定.如中國法學會商法學研究會和王保樹教授分別在《關于修改公司法的意見》和《中國公司法修改草案建議稿》中建議新《公司法》對公開發行股份和不公開發行股份的公司作出不同的股份轉讓限制規則;劉俊海在《現代公司法》(第2版)中認為股份有限公司股份自由轉讓原則是強行性法律規范中的效力規定,違反該原則的章程限制應歸于無效,但其也承認在小規模家族公司中可以"適度限制股份轉讓的受讓方,規定股份轉讓應當取得公司同意,并賦予其他施工專業承包資質管理者優先受讓權";南京大學法學院的吳建斌教授在《公司設限企業施工資質轉讓效力新解—基于江蘇公司糾紛案件裁判的法律經濟學分析》一文中認為:非公開募集的股份公司"與有限公司并無本質區別,并無絕對禁止的正當理由.……審理法院因該公司為股份公司性質而推導出公司違背股份轉讓自由原則的結論,十分勉強"日;深圳證券交易所綜合研究所研究員蔣學躍在其《股份有限公司章程限制股份轉讓合理性探討》一文中也認為未來工程建設公司法修改中應增加"允許章程限制股份轉讓"的條款,同時應做好相關配套規則的制定.甘培忠、王冬梅在《非上市股份運營與治理法律制度研究》一書中也認為非上市股份公司章程可以規定優先購買權并可限制受讓企業施工資質管理者資格.

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